識別性為商標(biāo)取得註冊的積極要件，智慧財(cái)產(chǎn)局前身中央標(biāo)準(zhǔn)局於2007年11月22日公告「商標(biāo)識別性審查要點(diǎn)」作為審查商標(biāo)是否具有識別性之基準(zhǔn)。為因應(yīng)時(shí)代變化及潮流，經(jīng)濟(jì)部於2008年12月31日公告「商標(biāo)識別性審查基準(zhǔn)」取代「商標(biāo)識別性審查要點(diǎn)」並自2009年1月1日起生效。此一審查基準(zhǔn)在實(shí)務(wù)上比舊審查要點(diǎn)較為嚴(yán)格。以下對此—基準(zhǔn)主要內(nèi)容摘述如下：
Ⅰ、商標(biāo)識別性之意義
商標(biāo)的主要功能在於識別商品或服務(wù)來源，並與他人的商品或服務(wù)相區(qū)隔。
商標(biāo)識別性分為：
- 先天識別性（inherent distinctiveness）—商標(biāo)本身所固有，無須經(jīng)由使用取得的識別能力。
先天識別性依其強(qiáng)弱可分為：- 1) 獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)識（coined mark）—非沿用既有詞彙或事物不具有特定既有含義
- 2) 任意性標(biāo)識（arbitrary mark）—由既有詞彙或事物所成但與指定商品／服務(wù)或其品質(zhì)、功用、特性無關(guān)
- 3) 暗示性標(biāo)識（suggestive mark）—以隱含譬喻方式暗示商品／服務(wù)品質(zhì)、功用或成分性質(zhì)等特性
- 後天識別性（acquired distinctiveness）（或稱第二意義secondary meaning）—原不具識別性之標(biāo)識但經(jīng)市場上使用使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識其商品／服務(wù)來源之標(biāo)識。
- 不具先天識別性之標(biāo)識
- 1) 描述性標(biāo)識（descriptive mark）—對商品／服務(wù)之品質(zhì)、功用或成分、產(chǎn)地等特性作直接明顯之描述的標(biāo)識。
[註] 暗示性標(biāo)識與描述性標(biāo)識，前者具先天識別性，後者則否，因此後者必須證明取得後天識別性始準(zhǔn)註冊。而二者之判斷在於如—商標(biāo)無須證明取得後天性，即直接準(zhǔn)予註冊，是否對競爭同業(yè)不公平。而其判斷則可參酌下列因素：- A) 消費(fèi)者需要運(yùn)用想像力的程度
- B) 辭典定義
- C) 報(bào)紙、雜誌或網(wǎng)路的使用
- D) 競爭者可能需要使用的程度
- —越是商品或服務(wù)直接明顯的說明用語，競爭同業(yè)需要使用的可能性越大，即屬描述性標(biāo)識。如描述是間接不明顯時(shí)，同業(yè)競爭者需要使用的可能性較小，即屬於暗示性商標(biāo)
- 2) 通用標(biāo)章或名稱（generic mark or name）—業(yè)者對特定商品／服務(wù)所共同使用之標(biāo)誌，其亦包括其簡稱、縮寫及俗稱。
- 3) 其他不具先天識別性的標(biāo)識
如下述之單一字母；型號；單純數(shù)字；簡單線條或基本幾何圖形；裝飾圖案；姓氏；稱謂與姓氏結(jié)合；公司名稱；網(wǎng)域名稱；習(xí)見的宗教神祇、用語與標(biāo)誌；標(biāo)語；習(xí)見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語；等如缺乏指示來源功能則屬不具識別性之標(biāo)識。
- 1) 描述性標(biāo)識（descriptive mark）—對商品／服務(wù)之品質(zhì)、功用或成分、產(chǎn)地等特性作直接明顯之描述的標(biāo)識。
Ⅱ、商標(biāo)識別性之判斷因素
應(yīng)就下列因素綜合判斷：
- 商標(biāo)與指定商品／服務(wù)的關(guān)係
例如「蘋果」用在衣服、電腦具有識別性；如用在果蔬即使尚無競爭同業(yè)使用，亦不具識別性 - 競爭同業(yè)使用情形
描述程度越高，競爭同業(yè)需要使用的可能性越高，即使尚無競爭同業(yè)使用，並不表示即非說明文字。 - 申請人使用方式與實(shí)際交易情況
商標(biāo)有無識別性應(yīng)以我國相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知為準(zhǔn)。
